Il Consiglio di Stato nel 2015 con sentenza n. 4897 ha preso posizione sull'ipotesi di trascrivibilità di matrimonio delle persone dello stesso sesso, celebrati all’estero; ovviamente, il dibattito giurisprudenziale presuppone la mancanza di una normativa che legittima il matrimonio civile tra persone dello stesso sesso, poiché nell’ipotesi in cui il Parlamento dovesse approvare una legge che ne riconosca i diritti, non vi saranno più ostacoli alla trascrizione dei matrimoni celebrati all’estero.
Il Consiglio di Stato si pronuncia su di un ricorso avverso una sentenza del TAR Lazio che, dopo aver riconosciuto l’insussistenza di qualsivoglia diritto alla trascrizione di matrimoni tra coppie omosessuali, ha ritenuto illegittimo il provvedimento del Prefetto di Roma, che aveva annullato la trascrizione di matrimoni tra persone dello stesso sesso celebrati all’estero. Avverso tale decisione, proponeva ricorso il Ministero dell’Interno, che contestava la correttezza del decisum del Tribunale amministrativo.
Tale tematica si inserisce in un più ampio dibattito sul concetto di "famiglia" e sulla possibilità di configurare altre forme di vita che siano idonee a far sorgere delle relazioni giuridiche. La Corte Europea aveva già messo in luce un concetto ampio di famiglia riconoscendo al suo interno, attraverso un’interpretazione evolutiva, anche le relazioni stabili e durature tra persone dello stesso sesso. Lo stesso Parlamento europeo ha raccomandato agli Stati membri di non porre ostacoli al riconoscimento del matrimonio tra coppie omosessuali, attribuendo alle stesse i medesimi diritti spettanti alle famiglie eterosessuali.
Nonostante le aperture del legislatore comunitario, anche la Cassazione nel 2012 aveva negato il diritto alla trascrizione ad una coppia omosessuale, tuttavia i giudici di legittimità avevano riconosciuto la presenza nel nostro ordinamento del diritto al matrimonio omosessuale, quale diritto fondamentale ex art. 2 Cost., ma al momento nel nostro ordinamento non è presente alcuna legge che legittima la trascrivibilità del matrimonio tra persone dello stesso sesso. Il Consiglio di Stato, recependo l’orientamento prevalente della dottrina e giurisprudenza, ha riconosciuto la non trascrivibilità dei matrimoni contratti all’estero tra persone omosessuali.
Infatti, secondo il nostro sistema codicistico, il matrimonio tra persone dello stesso sesso mancherebbe di un elemento essenziale e cioè la diversità di sesso tra i nubendi e così il matrimonio omosessuale deve intendersi "incapace di costituire lo status giuridico proprio delle persone coniugate". Da ciò ne consegue che ai fini della trascrizione dell’atto, l’Ufficiale di stato civile deve necessariamente controllare la presenza o meno dei requisiti propri del matrimonio civile, così che in difetto di una delle condizioni previste dagli articoli 83 e ss. c.c. è impossibile procedere alla trascrizione. Lo stesso Supremo Organo prende le distanze anche dal legislatore comunitario, in quanto se è vero come vero che la Corte di Strasburgo riconosce i matrimoni omosessuali, è altrettanto reale che il riconoscimento dei matrimoni tra persone dello stesso sesso (e relativa trascrizione degli stessi) rientra nel perimetro di apprezzamento della discrezionalità riservata agli Stati membri.
Quindi non esiste alcun obbligo da parte degli Stati membri di disapplicare la normativa interna che costituisce un impedimento al riconoscimento del matrimonio tra persone dello stesso sesso.
Infine, sul potere del Prefetto di annullare di ufficio la trascrizione dei matrimoni omosessuali, il Consiglio di Stato ha ritenuto che sussiste il potere dell’organo sovraordinato di annullare di ufficio l’atto illegittimo adottato dalla P.A. Infatti, il potere di trascrizione viene esercitata dal Sindaco, non come vertice dell’ente locale, ma come ufficiale di governo, tanto è vero che a questi spetta anche la tenuta dei registri civili, e quindi il Prefetto, che esercita l’autorità del Ministero dell’Interno sul territorio, è ben legittimato ad annullare, attraverso il potere di autotutela, gerarchicamente l’atto illegittimo adottato da un organo sotto ordinato.
In conclusione possiamo affermare che in assenza di una norma che legittima i matrimoni tra persone dello stesso sesso, il Consiglio di Stato ha recepito l’orientamento dottrinale e giurisprudenziale che preclude la trascrizione dei matrimoni omosessuale per l’assenza del requisito della diversità dei sessi dei nubendi e quindi è preclusa all’interprete qualsiasi interpretazione ermeneutica che conduca ad una diversa impostazione contraria alle disposizioni di legge vigenti in Italia.
