La Cassazione con sentenza n.19054 del 2 maggio 2013 ha posto fine ad un dibattito sulla configurabilità del reato di peculato di uso, nel caso in cui il dipendente pubblico danneggi l'ente con chiamate private dal cellulare di servizio. Un primo orientamento dottrinale e giurisprudenziale riteneva che la condotta in esame integrasse il più grave reato di peculato comune ex art. 314 comma 1 c.p. , in quanto si affermava che "l’uso del telefono si connoterebbe non nella fruizione dell’apparecchio telefonico, ma nell’utilizzazione dell’utenza telefonica", così che oggetto dell’indebito sarebbe rappresentato dall’appropriazione dell’energia occorrente per la conversazione. In tal modo, il dipendente pubblico opererebbe una vera e propria interversione del possesso non tanto del telefono, quanto dell’energia elettrica.
Un indirizzo minoritario riconduceva la condotta del pubblico dipendente nel reato di abuso di ufficio ex art. 323 c.p., ma la giurisprudenza ha criticato tale impostazione sulla base del fatto che non si ravviserebbe nel comportamento del soggetto pubblico una violazione di norma di legge o di regolamento, posta alla base del reato di abuso di ufficio. Un altro indirizzo minoritario afferma che nel caso di specie si configurerebbe un’ipotesi di truffa ex art. 640 c.p., ma tale tesi non appare sostenibile, poiché nella truffa l’ingiusto profitto è frutto di un'induzione in errore. Pertanto, nel caso di cui si discute, il pubblico agente, adoperando per fini propri il telefono dell’ufficio, realizza immediatamente un vantaggio patrimoniale, senza però indurre in errore alcuna persona.
Quindi, le teorie che sono maggiormente prevalse sono state quelle che riconducono la condotta del soggetto pubblica ora al reato di peculato ora a quella di peculato d’uso.
La differenza non è tanto nel nomen del delitto, quanto nella pena che il legislatore ha voluto comminare per l’uno e per l’altro reato: il peculato comune ex art. 314 comma 1 c.p. è punito con la pena da quattro a dieci anni, mentre per il peculato d’uso ex art. 314 comma 2 c.p. la pena è della reclusione da 6 mesi a quattro anni.
La Cassazione, con sentenza n.19054/13, segue l’impostazione, secondo cui, la condotta del pubblico dipendente che utilizzi per fini privati il telefono dell’ufficio integra il reato meno grave di peculato d’uso, in quanto "le energie in questione non possono essere oggetto di appropriazione, in quanto non sono oggetto di previo possesso o disponibilità da parte dell’utente del telefono. E questo perché non preesistono all’uso dell’apparecchio, ma sono prodotte dalla sua attivazione. Oltre a ciò, sul piano intrinseco, esse si caratterizzano per il fatto di propagarsi, e non si può, quindi, procedere al loro concreto immagazzinamento, funzionale a un impiego pratico misurabile in termini economici". In sostanza l’agente ha solamente distolto, per un tempo molto breve, il bene fisico costituito dall’apparecchio telefonico, dalla sua destinazione pubblicistica, restituendolo, alla cessazione dell’uso, alla sua destinazione originaria.
Questa sentenza chiarisce ulteriormente anche il caso in cui il soggetto pubblico utilizza per fini privati la macchina di servizio. Anche in questo caso, la Cassazione è concorde nel ritenere che laddove l’utilizzo del mezzo è solo temporaneo, si configurerà il reato meno grave di peculato d’uso.
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